您当前位置: 首页 律师文集 罪名分析
文章列表
并列行为之罪名分析 徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪认定定罪量刑分析

 孙金山律师北京刑事大案要案律师,现执业于上海伟创律师事务所,执业以来,坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨,精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

  

并列行为之罪名分析

  在刑法分则条文中,罪状主要是对犯罪客观行为的描述。在一般情况下,规定了一种行为的,显然只是一个罪名。但在某些情况下同一条款规定了两种甚至两种以上行为的,是一个罪名,还是数个罪名我们认为,对此不可一概而论,可以分为以下几种情况确定罪名个数:


  1.选择性罪名,可视为一个罪名。选择性罪名是指一个条文规定了两种以上各自具有独立意义又在一个案件中可以联系在一起的行为的,只要具备其中一种行为,即可据其定一个罪名,如果行为人同时实施了其中几种紧密联系的行为,也只能按一罪处理的罪名。选择性罪名有三种情况:行为选择;对象选择;行为与对象同时选择。我们这里需要研究的是行为选择的情形。确定是选择性罪名还是独立罪名,关键是要看两个以上行为之间的关系,即是否具有可选择性。这里的可选择性,既有学理上的因素,又有习惯上的因素。例如,两种以上行为往往对同一对象发生或同时发生,是可选择性的要素之一,因此新刑法第125条规定的;非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、 弹药、爆炸物;的行为,尽管存在5种行为、3种对象,一般视为一个选择性罪名。但新刑法第312 条规定的;明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售;的行为,一般视为并列的4 个罪名:窝藏罪、转移赃物罪、购赃罪、销赃罪。上述两种情况的区分,似乎并无更多的道理可讲,主要是习惯使然。但我们认为应当尽量限制选择性罪名,使罪名独立化。


  2.概括性罪名,可视为一个罪名。在某些情况下,尽管法条上规定了两种以上行为,但根据法条又可以概括为一种更为抽象性的行为的,应当视为概括性罪名。在这种情况下,既不是选择性罪名,也不是独立罪名。例如新刑法第288条规定:;违反国家规定,擅自设置、 使用无线电台,或者擅自占用频率,经责令停止使用后拒不停止使用,干扰无线电通讯正常进行,造成严重后果的,处3年以下有期徒刑、 拘役或者管制,并处或者单处罚金。;关于本条之罪名,有人确定为;擅自设置、使用无线电台、擅自占用频率罪。;〔1〕这样, 本罪就成了一个选择性罪名。但由于本条中对上述行为明确概括为;干扰无线电通讯;的性质。因此,我们认为定为;干扰无线电通讯罪;更为可取。当然,如果法条上并未加以概括的,除有权机关以外,在学理上似乎还是取法条表述作为罪名更为贴切。例如新刑法第286 条规定:;违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、 增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的,处5 年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处5年以上有期徒刑。违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,后果严重的,依照前款的规定处罚。故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序, 影响计算机系统正常运行,后果严重的,依照第1款的规定处罚。;对于本条之罪, 一般认为三款分别规定了三个罪名,即:第1 款破坏计算机信息系统功能罪,第2款破坏计算机数据、程序罪,第3款制作、传播计算机病毒罪。〔2〕这里,用;破坏;一词概括;删除、修改、增加、干扰;。 也有用;妨害;一词概括上述4种行为的, 称为;妨害计算机信息系统正常运行罪;。〔3〕应该说, 以;破坏;或者;妨害;概括法条中的;删除、修改、增加、干扰;4种行为,均无不可。但由于法条中未出现;破坏;与;妨害;两词,作为学理上罪名概括,各有不同的概括法,会出现严重的罪名不统一。因此,依我之见,宁可繁琐一些,称为;删除、修改、增加、干扰计算机信息系统功能罪;、 ;删除、修改、增加计算机信息系统数据和应用程序罪;、 ;故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序罪;。当然, 如果有权机关确定罪名,就认为定;妨害计算机信息系统功能罪;等较好,但也有人将上述三款确定为一个罪名,为;破坏计算机信息系统罪;,认为三款只不过是该罪的三种表现方式。〔4〕我们认为, 这种概括显然过于笼统,也不符合确定罪名的一般原理。


  3.排列性罪名。排列性罪名不同于选择性罪名。在排列性罪名的情况下,两种以上行为虽然规定在同一条款,但一般认为是两个以上的独立罪名。在1979年刑法中就已公认、新刑法承袭下来的排列性罪名,例如第114条规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪、第246条规定的侮辱罪、诽谤罪等。现在,新刑法中又有一些新的排列性罪名,其罪名个数往往容易发生误解。我们认为,以下情形均为排列性罪名:第237条第1款规定的强制猥亵妇女罪和侮辱妇女罪。对于本条款罪名的理解,存在两种观点:第一种观点认为,本条款第1款是关于猥亵、 侮辱妇女罪及其处罚的规定,猥亵、侮辱妇女罪是指违背妇女的意愿,以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。〔5 〕还有些则明确指出:本条款规定的是选择罪名。如果行为人既有强制猥亵妇女行为,又有侮辱妇女行为,应定猥亵、侮辱妇女罪,不实行并罚。〔6〕第二种观点认为, 猥亵妇女罪与侮辱妇女罪具有较为密切的联系,因而新刑法将其规定在同一条文之中。但两罪存在区别,这种区别表现在:侮辱妇女之侮辱具有破坏他人的名誉与人格的性质,而猥亵妇女之猥亵则具有满足自己或挑逗他人性欲的意蕴。在客观表现上,猥亵妇女具有更为明显的性内容,是一种非自然的性行为。而侮辱妇女虽然在某些情况下与性有关,但更为确切的内容是通过性行为以外的方式侵害妇女的人格与名誉。〔7 〕我们同意上述第二种观点,猥亵妇女罪与侮辱妇女罪应是两个互相独立的罪名,不能简单地认为是选择性罪名不实行并罚。例如,对此妇女实行强制猥亵,又对该妇女实行侮辱的,怎能不以数罪实行并罚呢通过学理解释随意限制数罪并罚制度的适用,显然不妥。第239条第1 款的绑架勒赎罪和绑架罪。对于本条款罪名的理解,存在两种观点:第一种观点认为,本条款是关于绑架勒索罪及处罚的规定。绑架勒索罪是指以勒索财物为目的使用暴力、胁迫或者麻醉方法,劫持他人或者绑架他人作为人质,或者偷盗婴幼儿的行为。〔8〕根据这种观点, 法条中与;以勒索财物为目的绑架他人的;相并列的;绑架他人作为人质的;行为,是绑架勒赎罪的表现形式之一。第二种观点认为,本条款规定了绑架罪,绑架罪是指以勒索财物为目的,非法绑架他人或着绑架他人作为人质的行为。 〔9〕这种观点与前述观点恰好相反,认为绑架勒赎行为是绑架罪的表现形式之一。我们认为,上述两种观点对罪名概括均有所不妥。实际上,本条第1款规定了绑架勒赎罪与绑架罪两个罪名, 以勒索财物为目的绑架他人的是绑架勒赎罪;关于勒索财物以外的绑架他人作为人质的是绑架罪。 第333条第1款规定的组织他人出卖血液罪和强迫他人出卖血液罪。对于本条款罪名的理解,存在两种观点:第一种观点认为,本条款是关于非法组织他人出卖血液罪及其刑事的规定。这种观点将采用暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的,视为组织他人出卖血液罪的从重情节。〔10〕第二种观点认为,本条款是关于非法组织他人卖血罪、强迫他人卖血罪及其刑事处罚的规定。〔11〕根据这种观点,组织他人出卖血液和强迫他人出卖血液是两个并列的罪名。我们同意第二种观点,主要是因为组织他人出卖血液的行为与强迫他人出卖血液的行为在构成特征上是不同的,前者不以违背卖血者的意志为必要,而后者则是采用暴力、威胁等强制性手段,违背卖血者的意志迫使其出卖血液。而且,刑法对这两种行为规定了各自独立的法定刑,应视为两个独立的罪名。除上述三种情形以外,还另有一些条款也规定了数个独立罪名,不再逐个分析。






徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪认定定罪量刑分析


一、什么是徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪


徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪,是指税务机关的工作人员违反法律、法规的规定,在发售发票、抵扣税款、出口退税工作中徇私舞弊,致使国家利益遭受重大损失的行为。


二、犯罪构成


客体要件


本罪所侵犯的客体是税务机关的正常工作秩序。徇私舞弊行为使国家税收法律、法规的顺利实施受到严重干扰,损害了国家税务机关的威信。


本条所称发票,是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中,开具、收取的收付款凭证。发售发票,是指主管税务机关根据已依法办理税务登记的单位或个人提出的领购发票申请向其出售发票的活动。抵扣税款,是指凭发票抵扣税款制度,发票上所注明的税款是唯一可以抵扣的税款。增值税专用发票就是以商品和劳动增值额为征税对象,并具有抵扣税款功能的专门用于增值税的收付款凭证。此外,具有同增值税专用发票相同功能,可以抵扣税款的普通发票有农业产品收购发票、废旧物品收购发票、运输发票等。出口退税,是指税务机关依法向出口商品的生产或经营单位退还该商品在生产、流通环节巳征收的增值税和消费税。国家制定这一税收政策的目的,是为了鼓励出口贸易,增强我国出口产品在国际市场上的竞争力。


客观要件


本罪在客观方面表现为违反法律、行政法规的规定,在发售发票、抵扣税款、出口退税工作中徇私舞弊,致使国家利益遭受重大损失的行为。


我国对发票实行严格的管理制度,在一系列的法律、行政法规中都有规定,税务机关都有一整套的工作纪律和规章制度,以及工作人员的职责和权利、义务,只有违反了法律、行政法规、工作纪律和规章制度的行为,才能成为徇私舞弊行为。"违反法律行政法规规定"是指违反《税收征收管理法》、《发票管理办法》、《增值税暂行条例》等法律、行政法规关于发票发售、税款抵扣和出口退税制度的规定。


税务工作人员在发售发票、抵扣税款、出口退税工作中,违反法律、行政法规的规定,向不该领取发票的人发售了发票,或向可以领取的人多发售了发票,或使犯罪分子非法抵扣、骗取出口退税的行为得逞,致使国家税款大最流失。


具体表现为以下几种行为:


1、在发售发票过程中的徇私舞弊,主要是指,给不具备申购发票条件的单位和个人发售发票,或者领购发票的单位和个人虽具备规定的条件,但未按规定的数量向其发售发票等。


根据有关规定,申请购买发票人应当办理了税务登记,申购的种类应当与所经营的业务范围相一致,如从事个体饭店、饮食店、餐馆等经营的,就应申购个体饮食行业统一发票;从事建筑安装经营的,就应申购建筑安装专用发票;进行出租住宅经营的,就应申购住宅租金专用发票等。如果没有办理税务登记或不符合其他条件,如所申购的发票种类与自己的经营活动不相一致,税务机关就不应给申购人发售发票,否则即属违法行为,如属徇私舞弊、滥用职权,就可构成本罪而应依本罪定罪。购买人申购,经主管税务机关批准购买的,应当发给申购人发票领购簿。申购人再凭此簿向主管税务机关进行购买,有关工作人员应当依领购簿核准的种类、数量及其购买方式等予以发售,不得擅自为之。临时到本省、自治区、直辖市以外从事经营活动的,应凭所在地税务机关的证明,向经营地的税务机关申购经营地的发票。经营地的税务机关可以要求申购人提供保证人或者根据所领购发票的票面限额以及数量缴纳不超过1万元的保证金,临时在本省、自治区、直辖市以内跨市、县从事经营活动需要申购发票的,其具体办法则由省、自治区、直辖市税务机关自行确定。


2、在抵扣税款工作中的徇私舞弊,指由于税务机关的工作人员不认真负责,致使不应抵扣的国家税款被非法抵扣等。


为了加强税收管理,尽量防止税收流失,以保障国家财政收入,国家对某些税种或纳税人实行在购进货物或接受服务时就予以纳税的纳税办法。代扣代缴人代扣税款后,应当向扣税对象即购进货物时就已纳税的纳税人开具批发扣税的专用发票。专用发票设有扣税专栏,列明销售总额、适用税率和代扣税额等内容。其中一联交给扣税的对象作为完税凭证;一联作为单位记帐凭证和汇兑缴纳税款的依据;一联则转给税务机关作为掌握分户扣税情况和查帐的根据,此种扣税发票,包括增值税专用发票,都应视为税收票证。扣税的对象即在购货时就已纳税的人时已扣缴的税 款可以凭此种抵扣税款的发票,从每月应纳税收款总额中抵扣。


根据我国有关法律、法规的规定,增值税专用发票作为抵扣税款凭证必须符合下列条件:购货方必须是享有税款抵扣权的增值税一般纳税人;开具的增值税专用发票必须真实、正确、完整、有效,如有下列情形之一,不得作为进项税额的抵扣凭证:字迹不清、涂改以及项目填写不齐全的;票物不符、票面金额与实际收取的金额不符或者票面各项内容有误的;单联开具或上下联金额、增值税额等内容不一致的;发票联或抵扣联未加盖财务专用章的;只取得发票联或抵扣联的;未按规定时限开具专用发票的;伪造的专用发票。下列项目的进项税额不得从销项税额中抵扣:购进固定资产;用于非应税项目的购进货物或者应税劳务;用于免税项目的购进货物或者应税劳务;用于集体福利或个人消费的购进货物或者应税劳务;非正常损失的购进货物;等等。


税务机关中主管抵扣税款的工作人员,应当认真履行自已的职责,就纳税人提供的证明真伪,抵扣税款的数额,是否属于应当抵扣的税种、货物内容进行仔细详尽的审查。不应当抵扣的税款而抵扣,以及应少抵扣的而多抵扣,从而致使税收遭受重大损失的,就应依本罪定罪科刑。


3、在出口退税工作中的徇私舞弊,指由于税务机关的工作人员的疏忽,致使骗取出口退税行为得逞的行为。


退还出口货物的增值税、消费税应当符合下列条件:退税的主体仅限于具有出口经营权的企业以及其他特准退税企业。后者包括对外承包工程公司,对外承接修理修配业务的企业,外轮供应公司、远洋运输供应公司,利用国际金融组织或外国政府贷款采取国际招标方式销售机电产品、建筑材料而中标的企业,在国内采购货物而运往境外作为国外投资的企业等。非上述单位,就不能申请退税,否则即属违法,骗取出口退税的,则可构成骗取出口退税罪。必须是依法可以作为退税对象的货物才能予以退税,否则,即使是上述企业也不能申请退税,税务机关也不得批准退税。所退还的税收应是退税主体已经缴纳的增值税、消费税等税收,非上述税种不能成为出口退税的退税项目。







来源: 北京刑事大案要案律师  Tags: 并列行为之罪名分析,徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪认定定罪量刑分析


孙金山——北京刑事大案要案律师

13816206804

扫描二维码

掌上律师解烦恼

All Right Reserved Copyright@2021 版权所有 北京刑事大案要案律师 法律咨询热线:13816206804 网站支持:大律师网 网站地图 国家信息产业部备案: 闽ICP备16001368号