信天馗，北京刑事大案要案律师，现执业于北京瀛台律师事务所，具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用，勤勉敬业，以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责，精益求精，业务功底扎实，语言表达流畅、思维敏捷，具有良好的沟通协调和谈判辩护能力。受人之托、忠人之事、不畏艰险、奋力拼争，愿尽自己的所能，为当事人提供最好的法律服务。不敢承诺案件的最终结果，但敢承诺办案尽心竭力!

走私罪的案例分析

我们设想这样几个案例

案例一：某甲为运输走私物品而租赁一艘万吨巨轮，装载了各种走私物品，一次报关进境。在这艘巨轮上共有十二个船舱，每个船舱分别装载着武器、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物、珍稀植物、淫秽物品、废物、普通货物、毒品、制毒物品。假定每一种对象都达到了最高人民法院司法解释所规定的定罪起点标准。

案例二：某乙本想租赁一艘万吨巨轮走私货物，但由于未能租到万吨巨轮，只好租赁十二艘千吨轮船，每艘轮船分别装载着武器、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物、珍稀植物、淫秽物品、废物、普通货物、毒品、制毒物品，十二艘轮船首尾相接浩浩荡荡地开进海关，一次报关进境。假定每一种对象都达到了最高人民法院司法解释所规定的定罪起点标准。

案例三：某丙为运输走私物品本想租赁一艘万吨巨轮一次走私进境，但由于船源紧张，只好租赁了十二班货轮，每班货轮分别装载着武器、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物、珍稀植物、淫秽物品、废物、普通货物、毒品、制毒物品，分十二次运抵海关，分别报关进境。假定每一种对象都达到了最高人民法院司法解释所规定的定罪起点标准。

上述三个案例是定一罪还是定数罪或许不少人认为由于只有一个行为，属于想像竞合，只能以一重罪定罪并从重处罚。对于案例一主张属于想像竞合只定一罪的可能最多。对于案例三认为属于想像竞合，可能有人会有点犹豫。的主张是应当数罪并罚。问题的关键在于上述案例中行为人的行为是认定为一行为还是数行为。

从自然意义上说，甲由于只租用了一艘轮船，又是一次报关进境，确实只有一个行为，而丙租用了十二艘轮船，并且分十二次报关进境，可能会被认为是数个行为，乙的行为可能介于一行为和数行为之间。但是，自然行为论早已没有了支持者。所谓自然行为论，是认为行为是人的身体动静。自然行为论受到了如下指责： 1、在不作为时，行为人根本没有任何举动;

2、它把单纯的神经与肌肉反映理解为行为人，过于缺乏作为评价对象的实质内容。比如，根据这一概念，李斯特1884年给诽谤罪定义为“符合构成要件的、违法并有责的空气振动而对被害人神经系统所导致的精神变化”，这多少是有些“可笑”的。而社会行为论主张，刑法是一种社会统制手段，故具有社会意义的人的身体动静才是刑法中的行为。

理解刑法中的行为显然只能从社会意义上，准确地说从刑法规范意义上理解行为的数量，而不能停留在自然意义上理解。比如，中们不能从自然意义的角度认为，一刀剁掉被害人的一只胳膊，又一刀剁掉被害人的一条大腿，再一刀剁掉被害人的鼻子，行为人实施了三个行为，故构成三个故意伤害罪。也不能认为，行为人先一刀剁掉被害人的胳膊，再一刀刺进被害人的心脏致其死亡，行为人实施了两个行为，构成了故意伤害罪和故意杀人罪两个罪名。从刑法规范意义上讲，上述第一种情形行为人的行为只应评价为一个伤害行为，第二种情形只应评价为一个杀人行为，故均应认为只有一个行为，只定一罪。

回到上述走私犯罪案例，既然刑法根据对象性质的不同，设置为不同的罪名，说明从规范意义上讲，走私不同的对象，在刑法评价上是不同的。这与选择性罪名不同。走私珍贵动物、珍贵动物制品罪属于选择性罪名，故行为人同时走私珍贵动物和珍贵动物制品时，只能认为是实施了一个行为，只构成一罪，是理所当然的。换句话说，如果立法者将走私犯罪也设置成一个选择性罪名，如规定“走私武器、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物、珍稀植物、淫秽物品、废物、普通货物、毒品、制毒物品的，处……”，则上述关于走私的三个案例无疑均应认为是一个行为，只应定一罪。既然立法者根据对象的不同，设置了一系列的走私罪名，中们就不应把它按照选择性罪名来对待，此其一。其二，上述三个案例中，从刑法规范意义上看，不应该认为有本质的不同。因此，认为将上述三个案例均应根据对象的不同评价为数个行为，构成数罪，实行数罪并罚。否则，无论按哪一个罪名定罪，都会遗漏对走私其它对象的刑法评价。

非法经营罪定罪量刑分析

非法经营罪是由修订前刑法的投机倒把罪分解而来的一个新罪名。关于投机倒把罪的相关法律规定，对把握非法经营罪的主观目的具有重要的参考作用。根据修订前刑法第117条的规定，投机倒把罪的罪状需依据有关的金融、外汇、金银、工商管理法规来补充完全。国务院于1987年9月17日发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》就是这样的重要行政法规。《暂行条例》规定，投机倒把是指以谋取非法利润为目的，违反国家法规和政策，扰乱经济秩序的经营行为。作为日常用语，经营就是指营利行为;投机倒把罪的部分犯罪对象，如国家禁止和限制买卖的物资、物品及许可证、执照等，均是非法经营的犯罪对象;两高于1985年7月8日公布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》将非法经营用作投机倒把的同义语;非法经营罪与投机倒把罪有承继关系。因此，我们可以肯定地说，谋取非法利润是非法经营罪的主观目的。

生活中经营行为多种多样，其方式不时翻新，尤其是一些带有欺骗成分的非法经营行为，如销售伪劣产品、传销和变相传销，行为人在占有相对人钱财时，已支付;“对价”，再加上行为人往往对其行为意图百般回避，因此，行为人的主观心态很难准确把握。这就需要我们以非法经营行为人的客观行为为中心，结合事例中的其他情况，运用推定的方法判断行为人在经营中的欺骗行为，究竟是为了骗得他人来购买或加入传销而使非法经营行为人通过销售商品实现牟利目的，还是为了直接非法占有他人钱财。如是前者，则可能构成销售伪劣产品罪或因传销、变相传销行为构成非法经营罪;如是后者，则可能构成诈骗罪。试举一例：1999年3月，李某与福建省益生藻生物工程有限公司签订由李某在上海省某县代理销售“益生藻”合同，规定李某每销售一份;298元的“益生藻”，可获得50元提成。同年5月，李某在我省某县成立“益生藻生物工程有限公司某县代理点”，向客户许诺：凡以298元购买保健品“益生藻”一份的，从购买之日起到第20天时返还50元，到第40天时再返还230元，到第60天时再返还218元，共计返还498元。也就是说，根据许诺，客户购买一份“益生藻”，60天后可净赚200元。李某从5月4日到6月10日期间，共卖出3015份，收取的货款共计898470元，付给福建公司600470元，获得福建公司返还的提成100750元，李某共支付客户返还款49000元。;1999年6月10日晚，李某携款出逃。几百名消费者以被骗为由报了案，并从6月13日起，经常聚集到当地政府上访，严重妨害了社会秩序。11月27日，李某被抓获归案。